Texto íntegro de la sentencia 562/97 emitida por el

PROC. Nº D-556/97
SENT. Nº 562/97
 
SENTENCIA EN  NOMBRE DEL  REY
 

En Madrid, a cinco de diciembre de mil novecientos noventa y siete.

Vistos por mí, la Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCIA ALVAREZ Magistrado Titular del Juzgado de lo Social nº 7 de los de esta capital y su provincia los precedentes autos de juicio por DESPIDO promovido por FCO. JOSE ROSSICH BROS DE LA CREU, asistido del Letrado D. Antonio Huidobro Fernández frente a AIR COMET, S.A. (AIR PLUS), SPANAIR, S.A. OASIS INTERNACIONAL AIRLINES, S.A. JOAQUIN LLUCH ROVIRA (ITERV. JUD.), MIGUEL GUIJARRO GOMEZ, MINISTERIO FISCAL Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 14-08-1997, formuló demanda contra la demandada, que correspondió a este juzgado, siendo admitida y puesta a trámite.

SEGUNDO.- Se señaló el día 26-11-1997, para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, compareciendo las partes según recoge el acta pertinente.

TERCERO.- SSª ILMA. declaró el juicio visto y concluso para dictar sentencia, una vez que las partes elevaron a definitivas sus conclusiones.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales,

HECHOS PROBADOS

I.-  El demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa Oasis Int. Airlines, S.A. como 1er piloto el 2 de febrero de 1.991.

II.- Por providencia de 10-12-97 dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, Proc. 898/96, se tuvo por solicitada la declaración de estado de suspensión de pagos de Oasis Int. Airlines, S.A. (folios 1125 y 1126)

El 14-2-96 la empresa cesó en su actividad, al quedar inutilizado en el aeropuerto JFK de Nueva York el único avión de la empresa (folio 1122)

III.- Por resolución de 31-1-97 de la Dirección General de Trabajo dictada en e. r. e. 3/97, instado el 13-1-97, se autorizó a la citada empresa para extinguir los contratos de trabajo de 299 trabajadores por las causas previstas en el art. 51 del E.T., con efectos del 31 de Enero de 1.997. Entre aquellos se encontraba el actor quien, tras interponer reclamación de cantidad contra Oasis, S.A., con fecha de 26 de Junio de 1.997 llegó con la empresa a un acuerdo conciliatorio por los conceptos de indemnización, parte proporcional de pagas extraordinarias y salario, todo ello hasta el 31 de enero de 1.997, fecha de la extinción de la relación laboral (folios 1103 a 1124).

IV.- Por escritura otorgada el 23-12-96 (folios 923 a 983) se constituyó Air Comet, S.A. concurriendo al otorgamiento D. Gerardo Díaz Ferran en nombre y representación de Autobuses Urbanos del sur, S.A. D. Gonzalo Pascual Arias en nombre y representación de Transportes de Cercanías, S.A., D. Antonio Mata Ramayo en nombre y representación de Proturin, S.A. y Segetur, S.A., D. Alfonso López Pérez y D. Adrián Borrego Valverde; siendo los únicos socios Autobuses Urbanos del Sur, S.A., Transportes de Cercanías, S.A., Segetur, S.A. y Proturin, S.A. que suscribieron la totalidad del capital social.

El consejo de administración quedó integrado por D. Gerardo Días Ferran (Vocal), D. Gonzalo Pascual Arias (Vocal), D. Antonio Mata Ramayo (Presidente), D. Alfonso López Pérez (Vocal) y D. Adrián Borrego Valverde (Secretario).

Dio comienzo a sus actividades el 1 de enero de 1.997.

V.- Hasta el 22-5-96, D. Antonio Mata Ramayo fue Presidente del Consejo de Administración de Oasis Int. Airlines, SA, (en adelante Oasis), fecha en la que fue nombrado para dicho cargo D. Pietro Aversa. Hasta el 25-11-96, D. Ricardo Martínez Torres, letrado de Air Comet, S.A. en las presentes actuaciones, ostentó el cargo de Secretario no consejero del consejo de Administración de Oasis (folios 984 a 996).

VI.- El 3-1-97 el demandante y la compañía Air Comet, SA suscribieron contrato de trabajo para prestar aquel sus servicios con la categoría de primer piloto el 1 de Marzo de 1.997.

El 28-2-97 el demandante fue dado de alta en el libro de matrícula con el nº 3; el salario percibido asciende a 1.397.971.-pts. brutas mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias según nóminas aportadas en las que consta una antigüedad del 28-2-97; en esta fecha fue dado de alta en la seguridad social (folios 902 a 915 de autos)

El actor percibió prestación por desempleo por el periodo del 1-2-97 al 27-2-97.

VII.- Air Comet, S.A. ha efectuado, al igual que con el actor, contratos de trabajo con algunos de los trabajadores de Oasis.

VIII.- Consta unida a los folios 997 y 998 de autos la licencia de explotación de Air Comet, S.A. que opera con Air Bus.

IX.- Spanair, S.A. opera en el tráfico aéreo con Boing y Mc Douglas. Ambas compañías, Spanair y Air Comet, tienen coincidencia en sus accionistas, estando íntimamente vinculadas en su capital, formando parte del mismo grupo (folios 1146 y 1147 de autos). Air Comet ha realizado sus vuelos con número de vuelo de Spanair, autorizando la prestación de servicios de handling por parte de ésta a los aviones de Air Comet, en virtud de contratos existentes entra las dos compañías (folios citados y 251). Actualmente opera con código MPD en vuelos propios. Sólo las grandes compañías cuentan con servicios técnicos propios, siendo frecuente entre el resto la subcontratación de los referidos servicios.

X.- Es frecuente entre compañías aéreas charter el fenómeno de la subcontratación que denominan subcharter. Así Spanair ha efectuado contratos de subcharter con Air Europa, Futura, LTE, Viva Air y Air Comet.

XI.- El 15-11-95 el demandante formalizó su afiliación a la Asociación Sindical de Pilotos de Aviación (ASPA), con el nº 13, sin desarrollar actividad sindical hasta su ingreso en Air Comet, SA. Aspa cuenta con 18 afiliados de esta empresa; tres de ellos al menos han sido directamente “captados” por el demandante, el resto se han afiliado gracias a la labor directa o indirecta del actor.

XII.- En junio de 1.997 el demandante comenzó a preparar las elecciones sindicales para delegados sindicales en el seno de Air Comet, S.A. repartiendo documentación entre sus compañeros y efectuando propaganda con temas de fácil “enganche” como el de los días libres (folios 771 a 800 de autos) Las elecciones debían celebrarse el 24 de julio, presentándose el actor como candidato.

En el fin de semana previo al día 24 el Secretario General de ASPA mantuvo una reunión con el Sr. Llodrá, al parecer asesor de la presidencia de Air Comet y piloto, girando la conversación entorno a la actividad sindical del actor y la preocupación que originaba para la empresa que estimaba que era un radical y “un loco”, citándole para el día 24 a una reunión con el Sr. Mata. Este día el Sr. Olmedo, Secretario General de Aspa, se personó en las oficinas de Air Comet, no siendo recibido por el Sr. Mata.

XIII.- El día 22 de Julio la secretaria del Sr. Mata, llamó por teléfono al actor con el objeto de convocarle a una reunión para el día 23; el actor no asistió, recibiendo dos nuevas llamadas el mismo día 23 a las 12’50 y a las 12’56 reiterándole la asistencia sin acudir el demandante.

El 23 de julio a las 13’53 horas la empresa emitió telegrama al demandante, que lo recibió el día 28 del mismo mes, comunicándole su baja en la compañía, a todos los efectos en la indicada fecha del día 23, por despido disciplinario, art. 54.2  a y B, poniéndole a su disposición los salarios hasta la fecha así como la liquidación.

XIV.- Según la programación de vuelos de la compañía el actor tenía asignados los días 23 y 24 de julio como días libres. Por esta razón no asistió a la reunión. El 1 de agosto el demandante remitió al Sr. Mata la carta que obra unida a los folios 896 y 897 de autos disculpándose; en el mismo sentido remitió nueva carta el día 8.

A tenor de la circular operativa nº 16-B del Ministerio de Obras Publicas, Transportes y Medio Ambiente (folio 745 y siguientes de autos) sobre limitaciones de tiempo de vuelo, máximos de actividad aérea y periodos mínimos de descanso para las tripulaciones, el “día libre” es el día natural del que puede disponer el Tripulante sin que pueda ser requerido para que efectúe servicio alguno.

XV.- Por carta de 25 de julio el Secretario General de ASPA remitió por fax a Air Comet la carta que obra al folio 805 de autos comunicando que en la asamblea celebrada el día 24 se había constituido la sección sindical de ASPA resultando elegidos como “delegados sindicales” D. Cesar Obon, D. Francisco Rossich y D. Guillermo Cabrera.

XVI.- El 28 de julio Aspa remitió a Air Comet la carta que obra al folio 807 de autos, que damos aquí por reproducida.

XVII.- El 29 de julio el Jefe de Personal de Air Comet remitió por cuadruplicado a Aspa carta que obra unida a los folios 808 y 809 de autos:

“Acusamos recibo de su escrito de fecha 25 de julio de 1.997, remitido vía telefax, relativo a una ignota asamblea de sus afiliados y a la designación de unos pretendidos delegados sindicales,  y le manifestamos nuestro más rotundo disenso al contenido a dicho escrito, y ello en base a las siguientes razones:
a)  Dada la reciente constitución de la sociedad Air Comet, SA esta desconoce la existencia de la Asociación Sindical de la que Ud., afirma ser Secretario General. No obstante ello, y en aras a clarificar para el futuro de las relaciones laborales y/o sindicales con nuestros empleados, le rogamos nos remita testimonio auténtico de la documentación acreditativa de la constitución y existencia de esa asociación sindical, así como de la designación de las personas que ocupan sus órganos rectores en orden a determinar los posibles interlocutores de esta Empresa con esa Asociación.
b)  Ninguno de los Tripulantes Técnicos contratados por esta empresa ha manifestado, ni ha hecho constar, su afiliación a esa Asociación Sindical. Dada la trascendencia que para esta empresa tiene el conocimiento de tales afiliaciones le rogamos nos remita relación nominal autentica de empleados de esta  empresa afiliados a esa Asociación.
c)  En esta empresa no concurren las circunstancias determinadas en la L.O. 11/95 de 2 de agosto, en su art. 8 a 11, para la designación de esos pretendidos Delegados Sindicales, máxime cuando, según su escrito se designaron a tres personas de las cuales una de ellas causó baja con anterioridad a esa designación. En estas circunstancias y hasta tanto no nos sean aclarados los extremos anteriormente expuestos, no podemos hacernos eco del contenido del referido escrito, que entendemos carece de eficacia alguna.
No obstante ello, manifestamos que esta carta en ningún modo pretende ser obstáculo alguno en la libertad sindical de nuestros empleados ni de esa Asociación, por lo que reiteramos el ruego de remisión de la información solicitada, en la confianza de que, una vez satisfecha esta legal y legitima solicitud, se establezca una vía de comunicación cordial y fluida entre el grupo de nuestros empleados, afiliados a esa Asociación, y la Asociación misma como esta empresa que constituya un cauce transparente para la transmisión de las inquietudes e intereses que puedan surgir”.

XVIII.- El 30 de julio de 1997 el Jefe de Personal de Air Comet se personó ante el Notario con el fin de remitir por tal conducto al actor carta fechada el día 23 y que fue recibida por el trabajador el día 5 de agosto, en virtud de la cual se le comunicaba su despido con efectos de su recepción, subsanando y ratificando el efectuado por telegrama de 23 de julio, en base a los siguientes hechos:

“ 1)  El pasado día 2 de abril de año en curso, siendo Piloto al mando del vuelo Cartagena de Indias-Madrid, procedió a tratar al pasajero D. Miguel Vázquez Dopozo, sin la consideración y respeto debidas. Dicho pasajero ha formulado la reclamación nº 113640 dirigida a la empresa, ocasionando por ello, además del hecho en sí, el consiguiente deterioro de la imagen de la empresa ante sus clientes.

2) El día 17 de abril próximo pasado, Ud. se presentó en el aeropuerto de Madrid a las 7:20 GMT, para tomar el mando del vuelo Madrid-Sevilla. Esto supuso la perdida del “Slot”, para la salida prevista a las 7:00 GMT, y un retraso de 1 hora 40 minutos efectivos en la salida. Además Ud., no adapto el parte laboral correspondiente a este hecho, al hacer constar como inicio de actividad las 7:00 GMT.

3) Como consecuencia de su conducta al mando de nuestro avión EC-GMU el día 4 de julio de 1.997, la Autoridad del Aeropuerto de JFK de New York, ha abierto acta de información (Infraction notice), a esta empresa al desatender Ud., las indicaciones del control de rampa.

4) Por último, hoy  día 23, Ud. desobedeció la orden de Presidencia de personarse en la sede de la empresa al objeto de tratar sobre los citados acontecimientos. su conducta constituye causa justa y suficiente de despido disciplinario, conducta que se agrava por la reiteración de sus incumplimientos.”

XIX.- El 20 de agosto por conducto notarial la empresa remitió carta al actor, que la recibió el día 29 de agosto, en virtud de la cual se continuaba la anterior carta de despido adicionando nuevos hechos:

“El pasado día 22 de Abril en el vuelo nº 990 de Cancún a Madrid, el cual Vd. era el PRIMER PILOTO, y según nos informa RTR Servicios de Méjico, agente consignatario en el Aeropuerto de Cancún, fueron embarcados por orden suya, dos pasajeros sin billete, sin pago de tasas aeroportuarias, y con incumplimiento de la legislación de inmigración mejicana.
Este hecho, que de por sí solo, justifica su despido disciplinario, agrava aún más, si cabe, las consecuencias del cúmulo de hechos imputados de la notificación de su despido.
Extremos que le informamos a fin de no provocar indefensión en el previsible juicio de despido”.

XX.- El día 2 de Abril de 1.997 un pasajero del vuelo Cartagena-Madrid cuyo comandante era el actor, formuló queja contra la tripulación, obrando la misma unida al folio 866 y 867 de autos. El 3 de abril Spanair que había subcharteado el vuelo con Air Comet remitió a ésta la queja, contestando el día 4 al reclamante. Sobre dicho acontecimiento nada se dijo al actor por parte de la empresa.

XXI.- El 17 de Abril el demandante se presentó en el aeropuerto de Madrid a las 7’20 para tomar el mando del vuelo, de instrucción, Madrid-Sevilla con hora de salida 7’00 lo que ocasionó que el citado vuelo saliera con una hora y 40 minutos de retraso, perdiendo el Slot (franja horaria) concedido. El actor firmó el parte laboral con hora de llegada a las 7’00.

XXII.- El día 4 de julio el actor se encontraba al mando del avión EC-GMU en el aeropuerto JFK de Nueva York, manteniendo el incidente por velocidad excesiva que se relata en los folios 872 y 873 con el controlador de rampa de IAT con el que tiene obligación de contactar antes de efectuar cualquier movimiento en la Rampa IAT. Como consecuencia de dicho incidente el aeropuerto JFK notificó a la empresa el acta de información que se contiene en los citados folios, contestando ésta el 8 de julio. El 9 de julio el actor informó a la empresa dando su versión de los hechos, que obra al folio 876 de autos.

XXIII.- El día 21 de abril en el vuelo nº 900 de Cancún a Madrid en el que el actor era primer piloto fueron embarcados con su consentimiento dos pasajeros sin billete, motivo por el que el Director Técnico de RTR Servicios de Méjico, agente consignatario en el aeropuerto de Cancún puso los hechos en conocimiento de Air Comet el día 22 de Abril, pidiendo instrucciones al respecto. Ninguna medida tomó la empresa respecto al actor.

XXIV.- El 22 de abril el demandante fue nombrado instructor de tipo en aeronave A-310/300.

XXV.- El 6 de Agosto los pilotos de Air Comet remitieron una “carta abierta” a la Dirección General de Air Plus para que ésta reconsiderara la medida de despido del comandante Rossich (folio 823).

XXVI.- El 19 de Agosto se logró el acuerdo pilotos-empresa que obra al folio 826 de autos, reafirmándose los primeros en los interlocutores elegidos el día 24 de julio, con la matización de que en vez de delegados sindicales debía entenderse “interlocutores del colectivo”. En repetidas ocasiones los pilotos se han dirigido a la compañía para que ésta reconsiderase la sanción de despido impuesta al demandante (folios 830 y siguientes de autos).

XXVII.- El día 1 de agosto se instó la celebración del acto de conciliación ante el SMAC por el despido efectuado por telegrama del día 23 de julio, intentándose sin efecto el día 14; este mismo día se instó la conciliación  presentando papeleta contra el despido operado por carta recibida el día 5 de agosto, intentándose sin efecto el día 26 de agosto. El 3 de septiembre el demandante presentó papeleta de conciliación reclamando contra la carta recibida el día 29 de agosto; se intentó sin efecto el día 17 de septiembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  La acreditación de los hechos imputados en la carta de despido fechada el día 23 de julio, remitida el día 30 del mismo mes y recibida por el trabajador el día 5 de agosto, no ha ofrecido especial dificultad, resultando acreditados tanto por la documental aportada como por la prueba de confesión y testifical practicada en el acto de la vista, valorada conforme a las previsiones del art. 659 de la LEC. Cuestión distinta es la valoración que deba darse a los referidos hechos, esto es, si la empresa ha usado correctamente su facultad disciplinaria, sancionando adecuadamente lo que ciertamente debe ser objeto de sanción valorando el conjunto de circunstancias concurrentes tanto de tipo objetivo como subjetivo, o si por el contrario, ha usado desproporcionadamente su poder corrector hasta el punto de llegar a un ejercicio abusivo del mismo atentatorio de derecho fundamental.

Sentado lo anterior y con el afán de centrar los términos del debate, son varias las cuestiones a resolver: 1) la prescripción de parte de los hechos imputados en la carta; 2) la correcta valoración de aquéllos que, en su caso, no se estimen prescritos; 3) la corrección formal del hecho imputado en la carta remitida el 20 de agosto y recibida por el demandante el día 29 del mismo mes; 4) si el móvil de la empresa al efectuar el despido examinado respondía a un mero y simple ejercicio más o menos correcto de su poder disciplinario o por el contrario respondía a una intención torticera cual la de suprimir al actor de su personal por considerar molesta su actividad sindical; 5) como consecuencia de lo anterior, la consiguiente determinación de la procedencia, improcedencia o nulidad del despido; 6) en caso de declaración de nulidad, si cabe apreciar la procedencia de la indemnización solicitada en demanda; y 7) cuál de las empresas codemandadas, todas o sólo alguna de ellas, debe responder de las consecuencias que se deriven de la presente resolución.

SEGUNDO.- En cuanto a la prescripción denunciada, la empresa despide al trabajador con efectos del 5 de agosto (fecha de recepción de la carta datada el día 23 de julio y remitida por conducto notarial el día 30) alegando hechos ocurridos el día 2 y 17 de abril de los que tuvo conocimiento de los primero el día 3 (todo lo más el día 4) y de los segundos el mismo día que acaecieron. Basta examinar las fechas para concluir con su prescripción, por aplicación de lo establecido en el art. 60.2 del ET (60 días a partir de la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de su comisión).

En relación al incidente ocurrido en el aeropuerto de JFK de Nueva York con el controlador de rampa de IAT, debe destacarse que la empresa no ha sido sancionada, limitándose el acontecimiento a la apertura de una especie de “diligencias informativas”. En cualquier caso el hecho en sí no puede estimarse susceptible de la máxima sanción impuesta por la empresa por ser notoriamente desproporcionada por excesiva, debiendo, en su caso, haber sido objeto de una sanción de menor gravedad.

El último hecho que se alega en la referida carta consiste en la imputación de desobediencia a la Orden del Presidente de personarse en la empresa el día 23 de julio. Es desde luego cuestionable que el actor tenga la obligación de personarse en la empresa en los días considerados “Libres” ya que a tenor de la Circular Operativa nº 16-B del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente (folios 745 y siguientes de autos) sobre limitaciones de tiempo de vuelo, máximos de actividad aérea y periodos mínimos de descanso para las tripulaciones, el “día libre” es el día natural del que puede disponer el Tripulante sin que pueda ser requerido para que efectúe servicio alguno.

Conforme a dicha definición entendemos que el demandante no tenía obligación alguna de acudir a la reunión, más allá de la que le impusiera su propia deferencia y estimación personal de responder al llamamiento de su superior, por encontrarse en un día de disposición personal libre en el que la empresa no puede requerir al trabajador sin su voluntad para actividad alguna, ni tan siquiera asistir a una reunión. Por tal razón, entendemos que la conducta del demandante no puede ser objeto de sanción alguna y, en el hipotético supuesto de que se estimara que debió acudir al llamamiento, desde luego no sería acreedor de tan grave sanción como el despido representa. No obstante insistimos en nuestro criterio de que el día libre debe ser respetado por el empresario, quien no ha alegado razón alguna tan perentoria y justa que le obligara necesariamente a celebrar sin excusa la reunión el día 23, debiendo llegarse a la conclusión de que o bien fue el mero capricho del Sr. Mata el celebrar la reunión ese día sin respeto al tiempo libre del trabajador lo que desde luego no es de recibo, o bien la reunión dada la premura con la que se envió el telegrama de despido, una hora  después de llamar al actor por teléfono, tenía por objeto tratar de las elecciones que debían celebrarse el día siguiente, cuestión que preocupaba al Sr. Mata que consideraba que el trabajador era un “radical” y un “loco”, de tal manera que reuniéndose con el demandante pudiera evitar de algún modo la tan temida elección de representantes. Anticipamos de este modo la valoración que deba darse al despido formulados.

TERCERO.- No satisfecha la empresa con la imputación de hechos efectuada en la carta recibida por el trabajador el día 30 de julio, remite nueva carta el día 20 de agosto, recibida por el demandante el día 29 del mismo mes pretendiendo adicionar un nuevo hecho. Acogemos el criterio mantenido por el demandante que es el que se contiene en la sentencia de 23 de Abril de 1.996 (A.S. 1996/2026) del TSJ de Madrid, conforme a la cual debe aplicarse lo establecido por el art. 55.2 del ET, pues la aplicación de hechos presupone el defecto formal de que los mismos no constan en la comunicación escrita. En cualquier caso y aún cuando se estimara que nos encontramos ante una mera aplicación de la carta de despido, basta examinar la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de los hechos (el 22 de abril) para concluir con la prescripción antes denunciada.

CUARTO.- Sentado lo anterior, procede examinar si la empresa al despedir al actor se ha guiado por un exclusivo afán disciplinario o, por el contrario, cabe apreciar en su actuación la violación del derecho fundamental a la libertad sindical.

El razonamiento que se contiene en los precedentes fundamentos así como el relato de hechos probados nos llevan a concluir que existe un indicio claro de que se ha producido la violación denunciada, correspondiendo al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (art. 179 LPL).

en efecto, el relato cronológico de los hechos patentiza que la decisión de despedir al actor ha estado ligada a su actividad sindical y a la celebración de elecciones en el seno de la empresa, evidenciando la prueba testifical la consideración de elecciones sindicales en el seno de la empresa, evidenciando la prueba testifical la consideración que sobre la actividad del trabajador tenía la empresa. Así  carece de toda lógica el telegrama de despido remitido al demandante el día 23 de julio una hora después de hablar con él por teléfono sino que el mismo estaba motivado por el deseo de prescindir del demandante e intentar frustrar el proceso electoral. Más bien parece, como apuntó la parte demandante en el acto del juicio, que tomada la decisión de despedir el día 23 tras el fallido intento de disuadir al actor de su actividad sindical en la frustrada reunión convocada en un día libre, la empresa ha rebuscado en el expediente personal del trabajador recopilando hechos prescritos y a los que en su día no dio importancia o recogiendo otros que carecen a todas luces de la gravedad que la empresa pretende dar, con el afán de revestir disciplinariamente lo que no responde a otro objetivo que el torticero y abusivo de lesionar un derecho fundamental.

No ha aportado la empresa justificación objetiva y razonable, probada, de la proporcionalidad de la medida adoptada. Por el contrario el iter de sucesos evidencia que la medida del despido ni es proporcional al único hecho que pudiera ser objeto de una eventual sanción (acontecimiento en el aeropuerto JFK de Nueva York), ni es objetiva, ni razonable, no habiéndose destruido por consiguiente la presunción que establece el art. 179 de la LPL que mantiene su plena eficacia. A lo expuesto no es obstáculo el hecho de que la empresa no reúna las condiciones precisas para que los elegidos puedan ser considerados como delegados sindicales sino simples “interlocutores del colectivo”, pues ello no minimiza el hecho de que la empresa con su actuación ha perseguido lesionar y ha lesionado el legítimo afán del demandante afiliado a un sindicato y del resto de trabajadores, en cuanto afiliados o no a un sindicato pero respondiendo a una actividad organizada por un sindicato, de establecer un cauce de dialogo mediante la elección de unos interlocutores a través de los cuales puedan hacer llegar a la empresa las necesidades y reivindicaciones del colectivo, pues una cosa es que los elegidos no puedan ser considerados delegados sindicales, con todo lo que ello implica incluso el no reconocimiento por la empresa de tal condición, y otra que aquella lesione el legítimo ejercicio de la libertad constitucional promovida por un sindicato a través del demandante y con proyección en el resto de afiliados y trabajadores.

En efecto, como señala la STCO de 9-5-94, nº 134/94, el derecho a la libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE en su faceta colectiva no se agota en los aspectos meramente organizativos o asociativos expresamente aludidos en este precepto, sino también comprende los derechos de actividad relativos a los medios de acción necesarios para que el sindicato pueda cumplir las funciones a las que es llamado por el art. 7 CE; en su faceta individual no sólo incluye los aspectos meramente organizativos o asociativos sino también a adherirse y participar en las actividades lícitas promovidas por los sindicatos en ejercicio de su derecho a la libertad sindical y, entre ellos, la adhesión y participación en actividades sindicales que puedan convocar los sindicatos.

QUINTO.- Continúa señalando dicha sentencia que “desde un punto de vista individual, las facultades que en su vertiente organizativa y de actividad, integran el derecho a la libertad sindical tienen, en principio, como titulares a los afiliados a los sindicatos. A ellos les corresponde el derecho de afiliarse o de no afiliarse al sindicato y, una vez que hayan optado por la afiliación, el de participar en la actividad sindical. Sin embargo, este derecho no ha de ser entendido en modo tal que se excluya en todo caso de la titularidad del derecho de actividad sindical a los trabajadores no afiliados a un sindicato. En la medida en que el sindicato tiene entre sus principales tareas y medios la de implicar en la acción sindical no sólo a los que ya son miembros del sindicato, sino al mayor número de trabajadores afectados e implicados en el mismo interés protegido en cada caso por el sindicato, no resultaría  admisible que ante una misma actividad organizada o promovida por un sindicato los afiliados al mismo que la siguieran estuviesen cubiertos por la garantía del art. 28.1 CE y, en cambio, los trabajadores que no estuvieran afiliados, siguiendo la misma actividad y realizando los mismos actos, carecieran de esta cobertura. Cuando una actividad  de un sindicato tiene proyección externa y se dirige a los trabajadores, afiliados o no afiliados, el derecho constitucional a la libertad de acción sindical debe proteger a todos los trabajadores que participen en la misma. En realidad, de no entenderse así el alcance del art. 28.1 CE, no sólo se dejaría desprotegidos a los trabajadores, sino que, indirectamente, se afectaría de forma grave a los propios sindicatos y a las funciones que la Constitución les reconoce, puesto que las actividades no declaradas ilícitas dirigidas a todos los trabajadores -que son, sin duda, las de mayor relieve-, podían verse frustradas al no ofrecer a todos los destinatarios la referida garantía constitucional.

En suma, el art. 28.1CE no puede ser entendido de modo tal que quede en todo caso fuera de su ámbito de tutela la actividad sindical de aquellos trabajadores que siguiendo su actividad no declarada ilícita programada o promovida por asociaciones sindicales o en las que éstas tengan un particular interés no estén afiliados a las mismas. La represalia o sanción frente a estas conductas vulneraría el art. 28.1 CE. el propio legislador lo ha entendido así, al incluir en la sanción de nulidad los actos o normas que supongan discriminación “por razón de la adhesión...  a sus acuerdos (del sindicato) o al ejercicio en general de actividades sindicales” (art. 12 LOLS) y también en términos análogos se ha pronunciado anteriormente este Tribunal (SsTC 38/1981 y 197/1990).

d)  El derecho reconocido en el art. 28.1 CE, como derecho de libertad que es, se ve vulnerado por la injerencia ilícita no sólo de la Administración (SsTC 236/1983, 143/1991 y 75/1992), sino también del propio empresario, el cual debe abstenerse de toda interferencia en el ejercicio de la libertad sindical y, por supuesto, de adoptar represalias contra los trabajadores que legítimamente ejerzan la actividad sindical. Por ello la conducta que consista en la intromisión ilícita en el ámbito del derecho fundamental se ha de considerar radicalmente nula (STC 38/1981)”.

Procede por todo lo expuesto y aplicando la precedente doctrina al caso de autos, la declaración de nulidad del despido acordado, art. 55.5 del ET, que tendrá como efecto la inmediata readmisión del trabajador como abono de los salarios dejados de percibir (art. 55.6 ET), tomando como monto regulador el fijado en demanda, coincidente con el de la nómina aportada, por no resultar de éstas la medida que alega la empresa.

SEXTO.- Debe ahora examinarse la procedencia de la indemnización  solicitada en demanda por daños morales (cinco millones de pesetas), derivados de la indicada vulneración. Estimamos que la empresa ha represaliado al trabajador que legítimamente ha ejercido su actividad sindical, actuación empresarial que ha tenido una proyección externa con perjuicio tanto para el sindicato como para el resto de afiliados e incluso para aquellos trabajadores que no afiliados participaron en la actividad promovida por el ASPA de elegir unos interlocutores. Así lo demuestra las muestras de apoyo al actor de sus compañeros y el posicionamiento de éstos frente a la empresa; por ello entendemos que el perjuicio ocasionado es grave y de transcendencia en cuanto puede llevar a coartar la actividad sindical y la participación de trabajadores en actividades promovidas por los sindicatos y que, por consiguiente, debe ser indemnizado sin que ninguna objeción quepa hacer al importe solicitado.

SEPTIMO.- Finalmente y pese al éxito de las pretensiones del actor, no puede prosperar la condena solidaria que se solicita de las codemandadas. En cuanto a Oasis, porque resulta clara la extinción de la relación laboral con esta empresa a la fecha de 31 de enero de 1.997, no pudiendo ir el actor contra sus propios actos. Respecto a Spanair porque si bien es cierto que entre esta sociedad y Air Comet existe un nexo o vinculación que reúne tales características que hacen aparecer el fenómeno del grupo de empresas, no cabe estimar que el mismo haya sido utilizado de forma abusiva y en perjuicio del trabajador o trabajadores,  condición indispensable para la comunicación de responsabilidad entre las diversas sociedades, de tal manera que en el supuesto que nos ocupa los vínculos accionariales o de gestión o incluso las conexiones en el tráfico empresarial (subcontratación, subcharter, prestación de asistencia técnica etc.), frecuentes en el sector de las compañías aéreas, no alteran la consideración de las sociedades como entidades autónomas o separadas dotadas de personalidad jurídica propia y por ello responsables limitadamente en el ámbito de su actuación.

OCTAVO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación al amparo de lo establecido en el artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral.

A la vista de cuanto antecede

F   A   L   L   O

Estimando la demanda formulada por D. FRANCISCO JOSE ROSSICH BROS DE LA CREU contra AIR COMET, S.A. (AIR PLUS), con emplazamiento del Ministerio Fiscal y del Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro la nulidad del despido acordando por la empresa con efectos del 5 de agosto de 1.997 condenando a la citada empresa a la inmediata readmisión del actor en idénticas condiciones a las que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, condenando igualmente a la citada empresa a abonar al demandante por daño moral por la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, la cantidad de 5.000.000 de pesetas en concepto de indemnización, absolviendo a SPANAIR, OASIS INTERNATIONAL AIRLINES, S.A. y D. Joaquin Lluch Rovira y D. Miguel guijarro Gómez, demandados en su condición de interventores de la suspensión de pagos de la última de las empresas citadas, de los pedimentos en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes, en forma legal, advirtiéndoles que contra la misma pueden interponer RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de CINCO DIAS hábiles, a partir del siguiente al de la notificación debiendo anunciarse ante este Juzgado en forma legal. Si se pretendiere recurrir por el demandado, deberá este ingresar la cantidad a que ha sido condenado en la cta. cte.  del BBV denominada “RECURSOS” indicando el nº de autos, o sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante “AVAL BANCARIO” en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista y así mismo, deberá depositar en la cta. cte. , de la citada entidad la cantidad de 25.000.-pts.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACION.- Seguidamente la anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia pública en sitio de costumbre. Doy fe.